L’immediata impugnazione non piace al Tar Puglia

La richiesta di impugnare immediatamente l’ammissione degli altri concorrenti ad una gara di appalto pubblico pone un problema di costituzionalità del codice appalti. Lo afferma il Tar Puglia- Bari, sezione terza, con la sentenza del 20 luglio 2018, n. 1097 . I giudici ritengono non manifestamente infondata la questione di legittimità, investendone la Corte costituzionale, dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo del codice di procedura amministrativa. Si tratta del comma, aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. b), dlgs 18 aprile 2018, n.50 (il codice dei contratti pubblici), limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione. La censura del tribunale pugliese riguarda la parte della disposizione che costringe l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione. In particolare il dettato normativo stabilisce che «l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale». In sostanza si prevede che da ciò derivi la declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente l’ammissione dell’aggiudicataria. E a tale riguardo i giudici ritengono che la disposizione del codice appalti si ponga in contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Dovendo impugnare (a prescindere da ogni concreta utilità) le ammissioni di altri soggetti partecipanti, di fatto, dicono i giudici, l’impugnazione potrebbe rivelarsi inutile nel momento in cui la stessa impresa ricorrente dovesse venire a conoscenza in una fase successiva dell’aggiudicazione definitiva della gara in proprio favore ovvero, all’opposto, della propria collocazione in graduatoria in posizione talmente deteriore da non ritenere più utile alcuna contestazione. I giudici rilevano che «è evidente che al momento della ammissione delle ditte in gara la posizione delle concorrenti è neutra o meglio indifferenziata in quanto solo potenzialmente lesiva». Invece ciò cui aspira la concorrente in gara è l’aggiudicazione dell’appalto e quindi il suo interesse a contestare l’ammissione (pur illegittima) delle altre concorrenti si concretizza solo alla fine della procedura allorquando la posizione in graduatoria cristallizzata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva determina quel grado di differenziazione idoneo a radicare l’interesse al ricorso.